사안) 00공사로부터 토지 1만3000㎡를 임차하여 자동차 운전면허 학원을 운영하던 A는 월 임대료를 연체하게 됐다. 이로 인해 임대인으로부터 A는 인도소송을 당하여, 재판과정에서 해당 부지를 A가 40억원에 매입하는 것으로 조정이 성립됐다. A는 2002. 6. 1. 계약금 4억원만 건넨 상태에서, 위 부지와 건물, 운전면허학원의 운영과 관련한 권리를 합쳐서 55억원에 B에게 매도했다. 

 질문) 세무서가 A에게 미등기 양도 자산에 관한 중과세율을 적용해서 양도소득세 20억원에 가까운 양도소득세 및 주민세 부과처분을 하자, 이에 A는 양도소득세 및 주민세 부과처분 취소소송을 제기하였다. 승소가능성은?

 결론) A는 승소 가능하다.

 이유) 1. 소득세법 제4조 제1항 제3호, 제3항, 제23조 제1항 등에서 말하는 양도소득이란 토지소유권 등 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득을 의미하고 토지소유권이란 등기를 마친 소유권뿐만 아니라 토지를 유상으로 취득할 경우에는 그 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이른 사실상의 소유권도 포함하는 개념이다(대법원 1993.4.27. 선고 92누8934 판결).
 2. 소득세법 제70조 제7항을 살펴보면 ‘미등기양도자산’이라 함은 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 또한, 미등기양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급없이 전전매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는데 있다(대법원 1995.4.11. 선고 94누8020 판결).
 따라서, 토지의 매수인이 계약금만 지급한 정도로는 사실상의 소유권을 취득했다고 볼 수 없고, 이 상태에서 다시 타인에게 양도한 것은 매수인의 권리나 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도한 것에 불과하다. 그리고, 토지에 대한 계약금만 지급한 상태에서 그 부동산을 취득할 수 있는 권리를 양도하는 경우에는 매매 당사자간에 대금 완급 전이라도 소유권이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하는 등 특별한 사정이 없는 한 등기 자체가 불가능한 것이므로 소득세법상 미등기 양도자산에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2010두23408판결 참조).
 결국, 세무서가 A가 B에게 매도한 점을 두고 내린 세무서의 중과세 부과처분은 부당하므로, 취소되어야 할 것이다.

조동현 변호사(종합법률사무소 정윤)